EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA

 

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1.- Qué es el desequilibrio económico del Contrato Estatal?

Para llegar a una noción de qué es el desequilibrio económico del contrato estatal, es necesario entender en primer lugar qué es el equilibrio financiero o económico del contrato estatal.

El principio de orden público[1], denominado EQUILIBRIO ECONOMICO O FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL, se encuentra consagrado por el legislador colombiano en los Artículos 3,  4, 5  y 27 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 3.- DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

“ARTICULO 4.- DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:  8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

“ARTÍCULO 5.- DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas:

1.- Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

“ARTICULO 27.- DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”

(Negrillas Nuestras para resaltar)

Conforme a lo anterior, es posible deducir que el equilibrio económico del contrato estatal corresponde a la ecuación jurídico – financiera que surge una vez las partes celebran un contrato estatal, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra.

Por lo tanto, por medio del principio del equilibrio económico del contrato estatal las partes tienen a sus prestaciones como equivalentes, como proporcionales,  lo cual se debe mantener durante la ejecución de todo el contrato. Es decir, ninguna de las partes se tendría que enriquecer a costa de la otra, sino en teoría ambas partes, parte publica contratante y parte contratista, tendrían que ganar, la entidad pública contratante con una obra para el disfrute y beneficio de la comunidad y el contratista con la obtención de una ganancia razonable por la ejecución de esa obra pública.

Ahora, la Jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO[2] ha definido las causas que pueden alterar el EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO ESTATAL, éstas son:

“1.- Actos o Hechos de la entidad entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo - ius variandi- sean éstas abusivas o no.

2.- Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”. Como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes, o actos administrativos de carácter general afecta negativamente el contrato.

3.- Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión” o “sujeciones materiales imprevistas” que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.

En estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación – llevarlo hasta el punto de no pérdida – o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso, y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura”.  

(Negrillas Nuestras para resaltar)

Ligando las anteriores ideas, se infiere la siguiente noción de qué es el desequilibrio económico o financiero del contrato estatal:  “Es la ruptura de la equivalencia  de las prestaciones en el contrato estatal, causada por actos o hechos particulares imputables a la entidad administrativa contratante o por actos generales de la administración como Estado o  por factores exógenos a las partes del negocio, que genera una indemnización a favor del contratista”.

2.- El restablecimiento del equilibrio del contrato estatal en qué se sustenta? 

En la conmutatividad que informa el contrato estatal, veamos la siguiente referencia que al respecto trae la Jurisprudencia del Consejo de Estado:

“El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como  las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse[3]

3.- Cuáles son los rasgos del restablecimiento del equilibrio del contrato estatal?

-Se fundamenta en la conmutatividad del contrato estatal, como se veía en el acápite anterior.

- Más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que persigue satisfacer con la ejecución del contrato[4].

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1.-: https://vlex.com.co/vid/restablecimiento-equilibrio-economico-contrato-590688158: “Como hemos dicho, el derecho administrativo avanzó poco a poco en el desarrollo de normas y principios que tradujeran en forma adecuada a la contratación pública el principio genérico y fundamental del “rebus sic stantibus” y, casi siempre a instancias y por vía de la jurisprudencia y la doctrina, se fueron sentando y consagrando ciertos principios particulares, todos los cuales se originaban en la misma idea de justicia: así sucedió con la teoría del “hecho del príncipe”, con la teoría de las “sujeciones imprevistas”, las “dificultades materiales imprevistas”, el principio de la “intangibilidad de la remuneración del contratista”, la “teoría de la imprevisión”, etc. En nuestro país, ese andamiaje construido en el derecho público comparado a partir de elaboraciones parciales, dio lugar a la consagración legal de un principio general, que englobaba o integraba todos los otros, a saber, el principio del “mantenimiento del equilibrio económico del contrato”. Ello ocurrió con la expedición del decreto 222 de 1983 y se sistematizó y aclaró con la expedición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993). Es así como el deber legal de la administración pública de adoptar, en su actividad contractual,“las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación”(art. 4, numeral 8, Ley 80 de 1993), es obligación de hondas raíces constitucionales, encuentra su origen en el art. 209 superior que ordena a la administración observar los principios de moralidad e imparcialidad como garantía del ejercicio de los derechos fundamentales concedidos a los particulares por el constituyente, entre ellos el de la propiedad, que en materia contractual, se integra con las utilidades a que tiene derecho el contratista como producto lícito del ejercicio de una actividad económica legítima. (arts. 2, 58, 209 y 333 de la Constitución Política de Colombia y 3, 4, 5 y 24 a 27, ley 80 de 1993. Es pues el equilibrio económico del contrato un derecho contractual del contratista y un deber legal de la administración pública. Es principio que entre nosotros constituye norma de “orden público” y como tal, no es materia derogable por pactos o convenciones (Código Civil (Ley 57 de 1887), arts. 15 y 16, su cumplimiento deriva de la exigencia constitucional de la moralidad administrativa (art. 209, Constitución y de la garantía superior al derecho fundamental de la propiedad y los elementos que lo integran, como son las legítimas utilidades derivadas por los particulares del ejercicio de actividades económicas lícitas (arts. 58 y 333, Constitución, que en materia contractual, encuentra expresa consagración legal en el art. 3, ley 80 de 1993)” (Negrillas Nuestra para Resaltar)

2.- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de Agosto de 2011, Expediente: 18080. 

3.- CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, Sentencia del 22 de Junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de Junio de 2011

4.- Sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal. Ibídem

Imagen 1: https://www.bmfinversiones.com/blog/desequilibrio-economico-como-afecta-tus-inversiones